国内对先公司合同的立法引导、规制十分简单，缺少一套完整法律规制体系，2011年2月16日开始实行的《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国公司法〉若干问题的规定（三）》（以下简称“规定（三）”）对先公司合同及其责任分担做了初步规定，大家以此为切入点，借鉴各国的立法经验，探讨国内先公司合同责任承担问题。

1、先公司合同的界定及分类

先公司合同是指在企业的设立阶段，发起人代表将成立的公司和第三人订立的合同，并且该合同是为了公司创建的目的而订立的。公司处于设立中有始期也有终期，终于公司营业执照颁发之日，这点学界无甚争议，现在争议较大的是设立中公司始于何时，尽管《最高人民法院关于审理公司纠纷案件若干问题的规定（一）（征求建议稿）》（以下简称“建议稿（一）”）中第三条规定了设立公司始于发起人协议签订之时或公司章程签订之日。但笔者觉得公司设立只能始于发起人协议签订之时，该结论可以通过章程生效时间、章程的功能与设立中公司作为设立阶段唯一主体相矛盾来得到论证，并且若以章程为准，则会致使章程设立前的企业的行为没办法归责。除此之外，需要说明的是，这里的发起人定义应当如规定（三）中所界定的，包含有限责任公司设立时的股东。

设立中公司在国内是被作为非法人团体加以讨论的，法律尚未承认其独立的民事主体地位。但依据修正的同一体说与实质需要，成立后的公司总是承继公司设立过程中的债权债务，因而可以赋予设立中公司肯定的民事权利能力和行为能力，如诉讼资格等。

先公司合同主要指发起人为设立公司机构和开始营业筹备而签订的交易、出租合同等。依据签订主体名义的不同可以分为以发起人名义、以设立中公司名义和以设立后公司名义签订的三种不同合同。

2、英美法对先公司合同的法律规制

欧盟在其第一号公司法令第七条中指出，在设立中公司获得法人资格之前，假如有人以企业的名义推行了法律行为，而且公司不承担该行为产生的债务，那样，除非另有约定，行为人应当对此承担无限连带责任。

英国法中公司不可以在成立后单方通过追认合同来承继合同的权利义务，即便是通过将合同条约写入其公司章程也不能，其获得合同权利义务的唯一方法就是公司与合同相对人重新达成合意，订成一份新的合同，即“合同更新”。

同是普通法系的美国法律则规定成立后的公司可以通过明示或者默示的“采纳合同”这一单方行为来达到承继合同权利义务的目的。与英国发起人因“合同更新”而脱离合同免于承担责任相比，美国法律中规定公司自采纳之日起成为合同当事人，与发起人一同对合同债务承担连带责任。

相比较而言，欧盟与美国使用的保护公司利益、减轻发起人责任的立法模式对国内的借鉴意义更大也更为可行。

3、先公司合同效力及归责剖析

1.以发起人名义签订的先公司合同

对于以发起人名义签订的先公司合同效力，各国均觉得原则上由发起人承担合同责任，但成立后的公司可以选择性地继受合同责任。公司未能成功设立时，合同责任应当由发起人承担。

2.以设立中公司名义签订的先公司合同

现实日常，发起人以设立中公司名义签订的合同，总是是以“某某准备处”名义订立的合同。这一问题实质上就是判断以准备处名义订立的合同的效力及归责问题。在“福州商贸大厦准备处承担借款责任案”中，法院的判决事实上确定了以准备处名义订立的合同有效；准备处有积极和消极的诉讼资格与准备处具备肯定的独立民事责任能力这三条要紧的指导建议。

新近实行的规定（三）并未规定此种合同的效力怎么样，只不过规定发起人以设立中公司名义对外签订合同，公司创建后合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。从中不难看出，最高法院是赞成这种合同有效性的，不然合同无效，从何而来的相对人请求承担合同责任。除此之外，最高法院还倡导由设立后的公司享有权利承担义务，除非设立后的公司可以证明在设立阶段签订的合同系有欺诈企业的意图。当公司未能成功设立时，设立中公司（准备处）作为拥有独立资产承担责任的有限民事主体与发起人一道承担连带责任。

3.以成立后企业的名义签订的先公司合同

依据相对人是不是知道公司尚未成立这一事实，大家对这种合同进行分别讨论。发起人以公司名义签订合同时并未告知相对人公司尚未成立事实的，即构成了《公司法》第52条的以不真实信息引诱善意相对人签订合同，是对相对人的欺诈，合同自始无效。对于已经履行告知义务的，相对人了解公司尚未成立却仍然想订立如此一个合同，自然是期望合同生效并得到履行，此时合同应当是有效的。若合同在公司创建前即已部分或者全部履行，那样其在性质上已经演变为行为人以设立中的公司名义签订的合同。若发起人与相对人约定合同在公司创建后履行，则大家可将它视为附生效条件的合同。公司设立失败的，则合同无效，由设立中公司和发起人一道承担连带责任。

先公司合同涉及发起人、成立后的公司与合同相对人之间的利益，其法律关系超出了一般合同法律规范所能调整的范围。国内现在的当务之急是打造一套较为健全的公司创建前合同法律规制，对发起人、公司和第三人之间的利益与风险给予相应的平衡，保护买卖相对人的安全预期。